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| 中標通知書的法律性質 | | 點擊數：2693 更新時間：2015/3/21 11:17:18 收藏此頁 |
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中標通知書的法律性質
一、問題
在招投標項目合同的訂立過程中，招標人向中標人發出中標通知書后，一方無正當理由拒不簽訂書面合同，另一方要求對方承擔違約賠償責任，還是主張締約過失的責任。
該問題不論在理論上還是實務中，都是一個非常值得探討的問題。因為如果認定中標通知書發出之后，雙方合同成立生效，一方拒不簽訂書面合同應承擔違約責任；如果認定合同未成立，則只應承擔締約過失責任。而兩種責任區別很大，違約責任較締約過失責任在承擔責任的方式、范圍上都有著很大的不同。
二、相關法律規定
由于《招標投標法》、《合同法》以及施工合同的司法解釋，對該問題均未予明確，而該問題在實務中又常會遇到，各方產生爭議的主要原因，即在于對中標通知書法律性質認識的分歧。
1、《招標投標法》的相關規定。
《招標投標法》第45條第2款規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”
《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其它協議。”
2、《合同法》的相關規定。
《合同法》第13條：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”
《合同法》第25條：“承諾生效時合同成立。”
《合同法》第44條：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”
《合同法》第270條：“建設工程合同應當采用書面形式。”
3、對法條及問題的梳理
根據《招標投標法》的規定，中標通知書對當事人具有法律效力，但該法條并未明確規定違反后的法律責任，也即責任的性質問題，到底是違約責任，抑或締約過失責任？另外，《合同法》又明確建設工程合同應當采用書面形式。換言之，如果建設工程未采用書面形式，僅有招投標文件及中標通知書，合同成立與否，便當然成了問題。
三、問題的主要觀點及其理由
1、中標后合同已經成立但未生效
該觀點認為，《招標投標法》第46條關于訂立書面合同的規定，是對合同生效要件的規定，即未訂立書面合同，合同已經成立但未生效。[i][i]在合同成立生效前違背誠信原則的行為，應承擔締約過失的責任。
同樣的觀點，其給出的理由認為，接到中標通知書，只是獲得簽訂施工合同的資格，并不證明雙方已建立了合同關系。因為《建筑法》第15條規定：“建筑工程的發包單位與承包單位應當依法訂立書面合同來確定雙方的權利義務。”《招標投標法》第46條規定，雙方應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。由此看來，雙方必須采用書面形式雙方的合同才成立。
2、中標后雙方合同關系已成立生效
該觀點認為，從法律層面分析，招標是要約邀請，投標是要約，中標是承諾。招標人確定了中標單位，這個承諾的內容是招標人明確了和中標人簽訂合同的意思表示，雖然書面的合同尚未簽訂，但此合同已經成立。招標人故意毀約，其行為屬于違約行為，應承擔違約責任。
有觀點認為，定標，又稱決標，即發包人從投標者中最終選定中標者作為工程承包人的活動。定標相當于訂立合同的承諾。[ii][iv]故應當認定中標通知書發出后，雙方合同關系已成立生效。
另有觀點明確指出，在建設工程合同中，中標通知書是招標人對中標人作出的無條件承諾，中標人收到中標通知書時合同已經成立生效。中標通知書發出之后，中標人或者招標人悔標、拒不承認中標結果、拒不簽訂建設工程合同書的，應當承擔違約責任。
四、中標通知書發出后拒簽書面合同，應以違約責任規范權利義務
1、什么是締約過失責任？
《合同法》第42條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其它違背誠實信用原則的行為。”
所謂締約過失，亦即當事人為訂立契約而進行準備或商議之際，因一方當事人之過失或其它未盡注意之事，使他方當事人因此而受有損害。由此可見，締約過失責任，主要是一方當事人違反《合同法》42條、43條之規定，導致合同未成立、無效、被撤銷，以及違反通知、保護義務而造成對方財產、人身損害而產生的賠償責任。依所合同法的立法體系解釋，筆者認為應當理解為合同成立前，因法定原因而產生的法律責任。
2、中標通知書發出后拒簽合同，不構成締約過失責任
1）根據締約過失論者的觀點，中標通知書發出后，雙方之間的合同關系已成立，有所爭議的問題只在于合同關系是否生效。而締約過失責任構成的前提，在于合同未成立或者無效、或者被撤銷，在合同已經成立的前提下，除非合同被認定為無效，或者被撤銷，否則不存在締約過失責任問題。
2）《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。除非法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續的，應辦理相關手續。依此規定，中標通知書發出后，招標人與中標人按照招投標文件簽訂施工合同，是對雙方權利義務的固定以及細化，又由于雙方的主要權利義務關系，已為招投標文件所確定，故施工合同應當認定為已成立生效。
《合同法司法解釋（二）》第1條第1款之規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的、數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另外有約定的除外。”從該規定來看，招投標手續完成后，施工合同的工程范圍、工期、價款、質量主要條款都已具備，合同成立。
3、對《合同法》第270條的理解與認識
《合同法》第270條規定：“施工合同應當采用書面形式。”認為中標通知書發出后，拒絕簽訂書面合同，構成締約過失責任論者，多以此法律規定為據，認為書面施工合同未簽訂，雙方之間的施工合同成立未生效，只有當書面施工合同簽訂后同，合同才生效。此觀點不能成立，理由如下：
1）、《合同法》第270條規定“應當”采用書面形式，并非強制性法律規范，而應當理解為倡導性法律規范。所謂倡導性規范，是基于施工合同涉及的權利義務內容專業、復雜，《合同法》為規范當事人的法律行為，倡導當事人選擇書面形式簽訂合同。并不能理解為當事人未簽訂書面合同，施工合同就無效或者不生效，否則無從理解《合同法》第37條規定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”
2）按《招投標法》實施的項目，招標方與投標方在此過程中，已按照該法律規定，履行發標、投標與開標、評標、定標的程序，且所有過程中均以書面形式確定。《招標投標法》第46條規定，雙方應在中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標文件訂書書面合同。顯然，書面施工合同只是對招標文件與中標文件內容的固定與細化，且該法規定雙方不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。由此可見，“合同實質性內容”均已確定的前提下，雙方的合同當然已經成立生效。
4、應以違約責任規范當事人之間權利義務
1）以違約責任規范權利義務，符合法理
如上所述，既然中標通知書應認定為承諾，則雙方合同關系已成立，且施工合同無須履行審批、登記手續，依法成立的合同，成立時生效。
2）以違約責任形式規范權利義務，更有利于規范、引導市場行為
中標通知書的下發，標志招投標程序已全部結束，雙方已投入了大量的人力物力，實踐中甚至出現投標人對外簽訂大量的材料買賣、租賃合同。在此情況下，任何一方違約，都會給對方造成重大的經濟損失。而在締約過失責任的情況下，司法一般只支持守約方信賴利益損失的賠償請求，而在違約責任的情況下，當事人可以請求法院支持繼續履行合同、采取補救措施或者支持預期可得利益損失等違約責任。顯然，違約責任更重，更符合民事活動應遵循的誠實信用、公平的法律原則，當然也更用利于規范，引導市場中的商事行為。
五、申論
最高人民法院最近就施工合同司法解釋（二）的起草工作，正在全國范圍內征求意見，該意見稿當中，就中標通知書的性質問題，已列入起草內容，該稿件第四條規定：“招標人向中標人發出中標通知書后，建設工程施工合同成立，招標人無正當理由不簽訂書面合同，中標人請求招標人承擔違約責任的，應予支持。”
筆者認為該意見顯然是妥當的，但忽略了中標通知書發出后，投標人無正當理由拒不簽訂書面合同的情況，故建議更正為：“招標人向中標人發出中標通知書后，建設工程施工合同成立，一方無正當理由不簽訂書面合同，對方請求其承擔違約責任的，應予支持。”
此外，該意見稿中還有另一種意見：“招標人向中標人發出中標通知書后，招標人無正當理由不簽訂書面合同，中標人請求招標人承擔建設工程預約合同違約賠償責任的，應予支持。”筆者認為該條意見值得商榷。理由在于，招投標項目中，雙方履行了招投標手續，意思表示均直指施工合同（本約），而不是約定將來成立一定契約之契約，該規定與合同法的法理相悖，也與施工合同的實踐大相徑庭，不應予以采納。
總而言之，中標通知書性質的認定，不但關系到招投標當事人的權利義務，也涉及到合同法理論與相關法律責任及其性質的界定。筆者不妄才疏學淺，在此將所學所思作一番梳理總結，期望能得到同道的斧正。 | | 總頁數：1 第 1 頁 |  |
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