工程款優先受償權可以預先約定放棄嗎？
編者按：工程建設屬于資金密集型行業。在項目開發過程中，發包人為融資需要，往往以在建工程進行抵押，同時商業銀行等債權人為確保最大程度實現自己的債權并優先清償，一般會要求開發商出具承包人放棄工程價款優先受償權的承諾書；或者直接與開發商、承包人簽訂一個三方合同，要求承包人放棄建設工程價款優先受償權。由于目前國內建筑市場仍屬于發包人市場，市場競爭仍十分激烈，承包人為了獲得建設項目，或者合同履行過程中基于發包人的強勢地位，承包人有時不得不作出放棄工程款優先受償權的承諾。
但是承諾的效力究竟如何？從本期開始，本報將開設專欄就此問題進行討論，歡迎廣大讀者來稿參與。
筆者認為，建設工程價款優先受償權在任何情況下均不得放棄。
理由一：《合同法》第286條設立建設工程優先受償權的目的在于解決農民工工資的拖欠，進而有效保障建筑工人獲得工資等基本生存權，維護社會穩定。允許放棄有違立法初衷，法律適用性將嚴重下降。
優先受償權制度的創立目的不僅在于保護施工企業的權益，更在于解決工程建設中拖欠的工程款問題，從而有效保障人工工資，保障農民工的基本生存權利，因此其根本目的在于保護農民工的生存權，因為生存權優先于其他一切經營性權利。但一旦允許承包人放棄優先受償權，工程價款將淪為普通債權。在此種情況下，若建設工程本身已設定抵押，發包人不能支付工程欠款的情況下，承包人往往會因無力支付而拖欠工人工資，農民工工資將得不到有效保障，可能會造成農民工生活困難，由此還可能會引起一些集體上訪、集體討債甚至引發惡性事件，嚴重影響社會穩定。同時，在開發商仍處于優勢地位的建筑市場中，開發商要求承包人放棄優先受償權，承包人將不得不接受該條件，放棄優先受償權。這將嚴重違背《合同法》第286條設立的初衷，也將導致立法目的將落空，法律條文將空置，從這個角度而言，應當對該種“脫法”行為予以禁止并給予否定性的效力評價。
理由二：從目前形勢看，房地產企業破產頻發，建設工程價款優先受償權對保護農民工弱勢群體的權益至關重要。
國務院、最高院一直對工程款和農民工工資拖欠問題極為關注，國務院《關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知》以及最高院《關于集中清理拖欠工程款和農民工工資案件的緊急通知》等文件都已明確：建設領域拖欠工程款嚴重破壞了正常的經濟秩序，也嚴重影響了建筑市場的健康發展，且進一步加劇了農民工工資的拖欠，影響社會穩定。應加大工作力度，徹底解決拖欠的工程款和農民工工資；應按照“司法為民”的要求，特別重視對農民工等社會弱勢群體的保護。
當前受宏觀經濟形勢影響，整個房地產行業不容樂觀，現已出現了大量房地產企業資金鏈斷裂，進入破產清算程序。在這種形勢下，建設工程價款優先受償權對保護民工弱勢群體權益至關重要。一旦承包人承諾放棄優先受償權，建設工程價款則將淪為普通債權，清償順序位于抵押權及破產債權之后，甚至還要跟其他普通債權分配剩余份額，農民工這一弱勢群體的權益將無從保障。
理由三：施工企業在建筑市場中處于弱勢地位，發包人要求承包人放棄優先受償權，承包人不得不接受。
第一，發包人在合同簽訂時，承包人為獲得合同，不得不接受發包人的苛刻條件，放棄優先受償權。
第二，在合同履行過程中，發包人居于強勢地位，發包人要求承包人做出承諾，承包人也不得不接受。建設工程施工合同的標的大，履行的周期長，涉及的內容復雜，需要承發包雙方進行默契的配合，特別是需要發包人的配合。如承包人要求發包人支付工程價款、簽證、配合履行義務等。如果承包人拒絕發包人放棄優先受償權的承諾，建設工程合同是無法履行的。這是建筑領域的游戲規則，在實踐中，一般情況下施工企業也只有承諾放棄優先受償權。
理由四：從權利性質的角度而言，建設工程價款優先受償權的創設和消滅都具有法定性，因而具有國家干預的公權性，不得約定放棄。
第一，并非所有的民事權利都可放棄，意思自治原則的適用應受到一定的限制。在僅涉及自身利益的情況下，民事權利一般可以放棄，但并不是所有的民事權利可以放棄。
比如《合同法》第53條規定，“合同中的下列免責條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的”。根據該法律規定，即使合同雙方當事人基于意思自治的原則約定了人身傷害的免責條款， （下轉第8版）或者受害人在合同中承諾放棄人身傷害的索賠權，因該約定侵害了人身健康與生命安全，且易縱容一方當事人利用合法的合同形式對人身的摧殘，因此該些約定或承諾無效，合同法也明確對此種約定予以效力上的否定。
再比如流押條款和流質條款，根據《物權法》第186條、第211條規定：抵押權人、質權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人、出質人約定債務人不履行到期債務時抵押財產或質押財產歸債權人所有，即合同雙方當事人事先約定的流押、流質條款無效。債務人當然可以基于意思自治的原則，跟抵押權人、質權人約定流質條款；但為規避抵押權人、質權人利用出質人的急窘之境，迫使抵押人、出質人簽訂流押或流質條款，以高市場價值的質押物擔保小的債權，進而謀取不正當利益的情形出現，擔保法和物權法也已對流押流質條款予以效力上的否定。
因此，即使在僅涉及到自身利益的民事權利的處分上，權利人并不必然能基于意思自治的原則，自由處分自己的民事權利，只有在法律允許的范圍內才可自由處分，這也是法律對契約自由、意思自治原則適用的限制。
第二，并非所有的合同法理論都能適用于建設工程施工合同中。
建設工程施工合同是一種特殊的合同，有些合同法的理論在建設工程施工合同中不能適用，如要約的邀請(招標文件的法律效力)、合同的相對性理論、招標投標的理論(如黑白合同理論、讓利理論)。建設工程涉及千家萬戶的生命和財產，且這個行業雖然是很重要的行業，但從事工作的是基層的農民工，無論是生活環境還是工作環境，都處在最基層，是社會的弱勢群體。
1. 要約和承諾的理論。根據《合同法》第15條的規定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”根據合同法的理論，要約的邀請是沒有法律效力的。但是根據《招標投標法》第27條：“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應”，第41條：“中標人的投標應當符合下列條件之一：(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；(二)能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外”以及第42條：“評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標”的規定，在建設工程領域中，發包人發出的招標文件即為要約邀請，承包人的投標文件即為要約，發包人根據投標文件向承包人發出的中標通知書即為承諾，中標通知書發出后雙方的建設工程施工合同即已成立，而無需雙方再另行簽訂書面的施工合同。可以看出，作為要約邀請的招標文件是有法律效力的，對招標人和中標人具有法律約束力。
2.合同的相對性理論在建筑領域也不能全部適用。如一棟樓房因質量問題倒塌以后，根據合同法相對性理論，買受人只能根據房屋買賣合同起訴相對一方即出賣人，而不能把其他的非合同一方作為相對人來起訴。但建筑領域中，是有特殊規定的，如《建筑法》第29條規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。”分包單位越過跟總包單位的分包合同關系，就分包工程的質量向發包人負責，即已突破了合同的相對性。《建筑法》29條的理論基礎在于建設工程涉及到千家萬戶的生命財產安全，質量重于泰山。出了質量事故，不管你有無合同相對性的約束，是否是合同中的當事人，所有參建方都要承擔責任。
3.黑白合同的理論。在合同領域中一般情況下都以實際履行、真實意思表示的合同作為履行、結算的依據，但在招標投標法中卻不適用。《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”。即在實踐中，承發包雙方簽訂的黑合同雖然是雙方的真實意思表示，但能作為結算價款依據的卻是白合同即備案合同。
4.讓利的理論。建筑市場競爭仍然十分激烈，施工企業本身處于弱勢地位，為了獲得合同，往往被迫答應發包人很多不合理的條件。為了平衡利益，本應當對這些不合理的條件進行限制。例如在工程造價規范中，《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)明確規定：措施項目中的安全文明施工費，以及規費和稅金必須按照國家或省級、行業建設主管部門的規定計價，不得作為競爭性費用。多數地方省市建委也根據建設部《建筑工程安全防護、文明使用措施費用及使用管理規定》的通知，規定安全防護、文明施工措施費不得作為讓利因素參與競標。即使施工企業承諾安全文明施工措施費讓利，這種承諾也是無效的，這也是一個典型的平衡發包人和承包人利益的例子。
第三，建設工程具有涉及生命權、財產權的特殊性。
民事權利尚不能都基于意思自治原則任意處分(部分已被法律進行了效力性評價)，前述專用于規定民事權利的《合同法》、《物權法》等民事基本法也已經對不可放棄的民事權利做出例外的規定。那么，在涉及千家萬戶的生命和財產安全與關系著農民工的工資發放及生活保障的建筑工程這一特殊的領域中，立法之所以這樣規定優先受償權，是因為該權利涉及的不再僅僅是個人權利，更體現了對居民生命權、財產權以及農民工生存權的保障，從某種意義上來說，甚至具有一定的社會公共利益屬性。因此絕不能簡單基于意思自治原則而約定放棄，即使現行法律對此并未明確禁止。
第四，優先受償權具有訴權的屬性，至少不得預先放棄。
就理論上而言，民事權利一般可以分為兩類：民法上的請求權和民事訴訟法上的訴權。訴權是權利人要求司法裁判的權利，是一種程序上的權利，是國家賦予當事人保護自己民事權益的一種手段，典型的如“起訴權”、“違約金調整請求權”等。目前普遍認為，預先放棄違約金調整請求權等權利的行為無效，其原因在于：違約金調整請求權是具有公法性質的請求司法保護的權利，當事人約定放棄對法院沒有拘束力；違約金調整的司法救濟是“合同正義”對“合同自由”原則的調整和干涉；該法定的權利，體現的是國家公權力對意思自治的干預。
訴權不能預先放棄，但是在權利已經主張或行使后則可以放棄，如起訴權雖不可在起訴前預先放棄，但在起訴后當事人可以撤訴；關于違約金調整請求權，在法院向當事人釋明后，當事人也可以向法院表示不調整。
建設工程價款優先受償權作為一種法定的優先權，其行使方式一般都是通過向法院訴訟、申請仲裁要求確認其對該工程拍賣價款享有優先受償權，或者直接申請法院將該工程拍賣以實現工程款債權，或者直接參加對建設工程變價款的參與分配程序主張優先受償權，實際上優先受償權類似于一種法定的訴權。同前述違約金調整請求權一樣，優先受償權具有請求司法保護的公法性質，該司法救濟的方式不可預先放棄，只有在行使條件具備后才可以放棄。從這個角度而言，承包人至少在向法院或仲裁委請求主張優先受償權之后，才可以在訴訟或者仲裁程序中放棄優先受償權，而不得預先放棄。
《合同法》第286條的立法目的、法律解釋以及建筑市場現狀都表明，工程價款優先受償權的設立跟實現對保護農民工工資，保障民生權益，乃至維護社會的和諧穩定，實現實質上的公平正義都具有重要的意義。認為可以基于意思自治的原則放棄優先受償權的觀點忽略了其法定性和訴權的性質，且一旦允許承包人放棄優先受償權，《合同法》第286條的法律適用性將嚴重下降，執行效果將大打折扣，甚至可能會危及農民工的基本生存權利。從目前形勢看，房地產企業破產頻發，建設工程價款優先受償權對保護農民工弱勢群體權益至關重要。鑒于發包人為貸款融資，需要承包人出具放棄優先受償權的承諾的現象越來越普遍，故在《建設工程施工合同司法解釋(二)》即將出臺之際，筆者建議在此司法解釋中對建設工程價款優先受償權不得放棄予以明確。
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